SKG 2005 33

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 05. Juli 2005 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 05 33 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Rehli und Riesen-Bienz Aktuar ad hoc Hitz —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache des X., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 4. Mai 2005, mitgeteilt am 26. Mai 2005, in Sachen des Z., Gesuchsteller und Beschwer- degegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Domenig, Hartbertstrasse, 7002 Chur, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:

2 A. Z. gewährte X. zum Begleichen der Kosten beim Betreibungsamt Sufers/Avers mit Darlehensvertrag vom 07. März 2004 ein zinsloses Darlehen über Fr. 4'343.85.-. Die Rückzahlung sollte durch Verrechnung mit dem Lohn, jeweils am Ende des Monats, erstmals am 31. März 2004, erfolgen. Die vereinbarten monatli- chen Rückzahlungen von Fr. 500.- sind im März, April und Mai 2004 durch entspre- chende Verrechnung mit dem Lohn zurückbezahlt worden. Das Restdarlehen von Fr. 2'843.85 wurde mit Schreiben vom 02. November 2004 per 20. Dezember 2004 gekündigt und X. wurde aufgefordert, auf diesen Termin hin seine Restschuld an Z. zurückzubezahlen. B. Da die Rückzahlung des Betrages in der Höhe von Fr. 2'843.85.- aus- blieb, wurde X. betrieben. Gegen den am 15. März 2005 zugestellten Zahlungsbe- fehl erhob er Rechtsvorschlag, worauf am 05. April 2005 das Rechtsöffnungsbe- gehren gestellt wurde. C. Z. und X. wurden am 13. April 2005 zur Rechtsöffnungsverhandlung auf Mittwoch, 04. Mai 2005 vorgeladen. An der Verhandlung nahm X. teil und machte geltend, er habe von Z., B., kein Geld erhalten und er habe auch keinen Darlehensvertrag am 07. März 2004 unterzeichnet. Die Unterschrift auf dem Darle- hensvertrag sei nicht seine Unterschrift und deshalb gefälscht. Die am 08. März 2004 an das Betreibungsamt Avers überwiesenen Fr. 4'343.85.- würden von einer ihm gehörenden Gesellschaft stammen. Er habe lediglich eine Kopie der Einzah- lungsquittung Z. als Beleg übergeben. Anlässlich der Rechtsöffnungsverhandlung gab X. zweimal seine Unterschrift ab; er blieb bei seiner Behauptung, die Unter- schrift auf dem Darlehensvertrag sei gefälscht. Ausserdem reichte X. Lohnabrech- nungen der Monate Januar bis Mai 2004 ein, auf welchen keine Verrechnungen mit einer Darlehensforderung vom Monatslohn sind. Somit blieb die Frage zu klären, ob eine strafbare Handlung vorliege. X. behauptete gegenüber dem Rechtsöffnungs- richter mehrmals, die Unterschrift auf dem Darlehensvertrag vom 07. März 2004 sei gefälscht und er habe den Darlehensbetrag von Fr. 4'343.85.- nicht von Z. erhalten, sondern der Geldbetrag stamme von einer ihm gehörenden Gesellschaft. Durch diese Aussagen sah sich der Rechtsöffnungsrichter veranlasst, die Angelegenheit gemäss Art. 5 ZPO der Staatsanwaltschaft Graubünden zur Abklärung zu unterbrei- ten.

3 D. Am 10. Mai 2005 reichte Rechtsanwalt Dr. iur. C. weitere Unterlagen nach. Insbesondere reichte er die Lohnabrechnungen für März, April und Mai 2004 nach, auf welchen jeweils Teilrückzahlungen des Darlehens von monatlich je Fr. 500.- ausgewiesen sind. Ausserdem wurde belegt, dass beim Betreibungsamt Avers Fortsetzungsbegehren für Betreibungen im Betrage von Fr. 4'343.85.- gegen X. pendent waren. Das Darlehen sei ausgehändigt worden, um genau diesen Schul- denbetrag zu tilgen. Z. habe die Zahlung an das Betreibungsamt selber gemacht. E. Mit Datum vom 19. Mai 2005 teilte die Staatsanwaltschaft Graubünden mit, aufgrund der inzwischen zusätzlich eingereichten Unterlagen gehe klar hervor, dass Z. am 07. März 2004 seinem damaligen Arbeitnehmer, X., ein Darlehen von Fr. 4'343.85.- gewährt habe und dass X. den Darlehensvertrag auch eigenhändig unterschrieben habe. Ein grober Vergleich von früher her vorhandenen von X. ge- leisteten Unterschriften mit der Unterschrift auf dem Darlehensvertrag zeige eine grosse Ähnlichkeit auf. Dagegen seien diese Unterschriften völlig verschieden von den beiden Unterschriften, welche X. anlässlich der Rechtsöffnungsverhandlung abgegeben habe. Somit könne bereits aufgrund der bis anhin bekannten Umstände als erwiesen angesehen werden, dass die Unterschrift auf dem Darlehensvertrag vom 07. März 2004 von X. und nicht von einer Drittperson stamme. Deshalb werde die Eröffnung einer Strafuntersuchung abgelehnt. F. Mit Rechtsöffnungsentscheid vom 04. Mai 2005 und 25. Mai 2005, mit- geteilt am 26. Mai 2005, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Plessur wie folgt: „1. Es wird die provisorische Rechtsöffnung in der Betreibungs-Nr. 05/1091 des Betreibungsamtes Chur für den Betrag von Fr. 2'843.85.- nebst Zins zu 5 % seit 21. Dezember 2004 erteilt. 2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von Fr. 250.- gehen zulasten des Gesuchsgegners. Sie werden beim Gesuchsteller unter Regresserteilung auf den Gesuchsgegner erhoben und sind in- nert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichtes Ples- sur zu überweisen. Ausseramtlich hat der Gesuchsgegner den Gesuchsteller für seine Umtriebe mit Fr. 440.- zuzüglich Mehrwertsteuer zu entschädigen. 3. (Rechtsmittelbelehrung)

4 4. (Mitteilungen).“ Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Darlehensver- trag vom 07. März 2004 für den vereinbarten Betrag abzüglich der Teil-Rückzahlun- gen einen provisorischen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG darstelle. Somit sei die provisorische Rechtsöffnung für Fr. 2'843.85.- nebst Zins zu 5 % seit dem 21. Dezember 2004 zu gewähren. G. Gegen diesen Rechtsöffnungsentscheid erhob X. am 06. Juni 2005 Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit dem sinn- gemässen Antrag um dessen Aufhebung bzw. Abweisung des Rechtsöffnungsge- suches. Desweitern bringt X. vor, dass er mit den Kosten des Rechtsöffnungsver- fahrens und der ausseramtlichen Entschädigung nicht einverstanden sei. H. Während der Gesuchsteller sich mit Schreiben vom 21. Juni 2005 ver- nehmen liess, die kostenfällige Abweisung der Rechtsöffnungsbeschwerde bean- tragte und unter Beilage der entsprechenden Eröffnungsverfügung darauf hinwies, dass die Staatsanwaltschaft am 10. Juni 2005 ein Strafverfahren gegen X. eröffnet habe, verzichtete die Vorinstanz mit Schreiben vom 21. Juni 2005 auf die Einrei- chung einer Stellungnahme. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in der Rechtsöffnungsbeschwerde wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwä- gungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1.a) Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungssachen können gemäss Art. 236 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 und Art. 24 der Vollzie- hungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GVV zum SchKG; BR 220.100) innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung beim Kantonsgerichtsausschuss angefochten werden. Der Rechtsöffnungsentscheid wurde vom Beschwerdeführer am 28. Mai 2005 in Empfang genommen. Mit Eingabe der vom 06. Juni 2005 datierten Beschwerde ist die Frist gewahrt. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.

5 b) Die Beschwerdeinstanz prüft im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das vorausgehende Verfahren Gesetzesbestim- mungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind (Art. 235 Abs.1 ZPO). Abgestellt wird dabei auf die Entscheidgrundlagen, wie sie bereits dem vorinstanzlichen Richter zur Verfügung standen (Art. 235 Abs. 2 ZPO). 2.a) Gemäss Art. 82 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetrei- bung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) kann der Richter die provisorische Rechtsöff- nung erteilen, sofern die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht. Eine Schuldanerkennung liegt dann vor, wenn die Erklärung ein vorbehalt- und bedingungsloses Bekenntnis des Schuldners enthält, dem Gläubiger eine ziffernmässig genau umschriebene Geld- summe zu schulden. Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens bildet somit aus- schliesslich die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag und die Betreibung fortgesetzt werden kann. Über den materiellen Bestand der For- derung hat der Rechtsöffnungsrichter hingegen nicht zu befinden (PKG 1996 Nr. 24; PKG 1995 Nr. 25). Der Rechtsvorschlag ist richterlich zu beseitigen und provi- sorische Rechtsöffnung ist zu erteilen, falls die Betreibungsforderung auf einer durch Unterschrift des Schuldners bekräftigten Schuldanerkennung beruht, und der betriebene Schuldner nicht sofort Einwendungen glaubhaft macht, welche die Schuldanerkennung entkräften (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Der Gläubiger muss die Schuldanerkennung als Rechtsöffnungstitel urkundlich beweisen. Der Schuldner hingegen kann sich grundsätzlich darauf beschränken, das Vorliegen einer Schuld- anerkennung als Rechtsöffnungstitel zu bestreiten, beziehungsweise Entkräfti- gungs- oder Untergangsgründe gegen eine an sich bestehende Schuldanerken- nung glaubhaft zu machen. Glaubhaftmachen bedeutet weniger als beweisen aber mehr als behaupten. Die Einwände sind vor dem Richter mit liquiden Beweismitteln wahrscheinlich zu machen. Der Richter muss überwiegend geneigt sein, an die Wahrheit der vom Betriebenen geltend gemachten Umstände zu glauben. Erkennt er, dass es sich nicht um leere Ausflüchte, sondern um ernsthaft vertretbare Gründe handelt, hat er die Rechtsöffnung zu verweigern. Es muss somit nur die Wahrscheinlichkeit bewiesen werden (BGE 104 Ia 412 sowie PKG 1993 Nr. 21 mit Hinweisen). Gelingt es dem Schuldner nicht, den Richter von der Glaubhaftigkeit (überwiegende Wahrscheinlichkeit) seiner Behauptungen zu überzeugen, so wird die provisorische Rechtsöffnung nach Art. 82 SchKG erteilt.

6 Es ist deshalb nachfolgend zu prüfen, ob der abgeschlossene Darlehensvertrag vom 07. März 2004 einen tauglichen Rechtsöffnungstitel für den in Betreibung ge- setzten Betrag darstellt oder nicht. Diese Prüfung ist von Amtes wegen vorzuneh- men (vgl. Spühler/Pfister, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht I, 2. Auflage, Zürich 1999, S. 87). Liegt ein provisorischer Rechtsöffnungstitel vor, sind die Einwendun- gen des Beschwerdeführers dahin gehend zu untersuchen, ob sie geeignet sind, diesen zu entkräften. b) Durch den Darlehensvertrag verpflichtet sich der Darleiher gemäss Art. 312 des Obligationenrechtes (OR; SR 220) zur Übertragung des Eigentums an einer Summe Geldes oder an anderen vertretbaren Sachen, der Borger dagegen zur Rückerstattung von Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte. Der Darlehensvertrag ist ein zweiseitiger Vertrag, wobei das unentgeltliche Darlehen als unvollkommen zweiseitiger Vertrag zu qualifizieren ist (vgl. Guhl/Koller/Schny- der/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage, Zürich 2000, S. 462). Beim unverzinslichen Darlehen ist der Darleiher vorleistungspflichtig und ein schrift- lich abgeschlossener Darlehensvertrag stellt eine vorbehaltlose Schuldanerken- nung zur Hingabe der Darlehensvaluta an den Borger dar. Verlangt der Gläubiger die Rückzahlung des Darlehens, so hat dieser im Rechtsöffnungsprozess vorerst nachzuweisen, dass er dem Schuldner eine gleich grosse Menge Geldes als Darle- hen übergeben hat, die nunmehr zur Rückzahlung fällig geworden ist. Nur unter dieser Voraussetzung kann Rechtsöffnung erteilt werden (vgl. Meyer, Die Rechtsöff- nung auf Grund synallagmatischer Verträge, Zürich 1979, S. 152 f.). Wurde für die Rückzahlung des Darlehens weder ein bestimmter Termin, noch eine Kündigungs- frist noch der Verfall auf beliebige Aufforderung hin vereinbart, ist das Darlehen nach Art. 318 OR innerhalb sechs Wochen von der ersten Aufforderung an zurück- zubezahlen. Wie aus den Akten hervorgeht, wurde am 07. März 2004 ein schriftlicher Darlehensvertrag für ein zinsloses Darlehen in der Höhe von Fr. 4’343.85.- abge- schlossen. Dieser Betrag wurde am 08. März 2004 auf das PC-Konto 90-155474-4 zugunsten des Betreibungsamtes Avers vom Beschwerdegegner im Namen des Beschwerdeführers zur Tilgung von dessen Schulden einbezahlt. Der Beschwerde- gegner ist somit seiner Vorleistungspflicht aus dem Darlehensvertrag nachgekom- men. Auch geht aus den Unterlagen hervor, dass das Restdarlehen in der Höhe von Fr. 2'843.85.- am 02. November 2004 durch den Rechtsvertreter des Beschwerde-

7 gegners innert der Frist von Art. 318 OR per 20. Dezember 2004 gekündigt und der Beschwerdeführer zur Rückzahlung des noch ausstehenden Betrages in der Höhe von Fr. 2'843.85.- aufgefordert wurde. Zum Zeitpunkt der Ausstellung des Zahlungs- befehls am 18. Februar 2005 war das Darlehen somit gekündigt und zur Rückzah- lung fällig. Demzufolge stellt der abgeschlossene Darlehensvertrag vom 07. März 2004 grundsätzlich eine Schuldanerkennung und damit ein provisorischer Rechtsöffnungstitel gemäss Art. 82 Abs. 1 SchKG dar, so dass weiter geprüft wer- den muss, ob der Schuldner Einwände im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft gemacht hat, die die Schuldanerkennung zu entkräften vermögen. Der Beschwer- deführer bringt vor, dass die Unterschrift auf dem Darlehensvertrag vom 07. März 2004 nicht von ihm stamme und deshalb gefälscht sei und er gar keinen Darlehens- vertrag unterzeichnet habe. Auch seien keine monatlichen Verrechnungen in der Höhe von Fr. 500.- mit dem Lohn zur Rückzahlung des Darlehens auf seinen Lohn- abrechnungen ersichtlich. In der Ablehnungsverfügung vom 17. Mai 2005 erkannte die Staatsanwaltschaft Graubünden aber, dass aufgrund der bis anhin bekannten Umstände es als erwiesen angesehen werden könne, dass die Unterschrift auf dem Darlehensvertrag vom 07. März 2004 vom Beschwerdeführer und nicht von einer Drittperson stamme. Auf Grund des Entscheides der Staatsanwaltschaft Graubünden kann fest- gehalten werden, dass der Darlehensvertrag somit als rechtsgültige Urkunde aus- gewiesen ist und vom Beschwerdeführer selber unterschrieben wurde. Der Be- schwerdeführer macht denn auch keine weiteren rechtsgenüglichen Vorbringen glaubhaft, die für eine gefälschte Unterschrift sprechen würden. Aufgrund der Ab- lehnungsverfügung vom 17. Mai 2005 konnte die Einrede der Unterschriftenfäl- schung nicht glaubhaft gemacht werden. Auch vermögen die eingereichten Lohn- abrechnungen des Beschwerdeführers für die Monate Januar bis Mai 2004 nicht glaubhaft darzulegen, dass keine Verrechnungen erfolgt sind, zumal die vom Rechtsvertreter des Beschwerdegegners eingereichten und vom Beschwerdeführer unterzeichneten Lohnabrechnungen für die Monate März bis Mai 2004 den Vor- schuss von Fr. 500.- klar ausweisen. Somit kann auch der Einwand, es habe gar keine Verrechnung stattgefunden, seitens des Beschwerdeführers nicht glaubhaft dargelegt werden. 3. Im Lichte dieser Ausführungen ist festzuhalten, dass die Vorausset- zungen von Art. 82 SchKG erfüllt sind, sodass, wie die Vorinstanz zu Recht festge- stellt hat, ein provisorischer Rechtsöffnungstitel vorliegt und der Erteilung der provi- sorischen Rechtsöffnung nichts im Wege steht. Der Darlehensbetrag in der Höhe

8 von Fr. 2'843.85 ist somit als Forderung ausgewiesen, da diese auf einer gültigen, durch Unterschrift des Schuldners und Beschwerdeführers bekräftigten Schuldaner- kennung beruht. Das Darlehen ist urkundlich nachgewiesen und dem Beschwerde- führer ist es nicht gelungen, durch seine Einwendungen die Schuldanerkennung glaubhaft zu entkräften. Die Rechtsöffnungsbeschwerde ist daher abzuweisen und die provisorische Rechtsöffnung kann erteilt werden. 4. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, dass er weder mit den Kosten des vorinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahrens noch mit der ausseramtli- chen Entschädigung einverstanden sei. Mit Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung durch die Vorinstanz gingen die Kosten des Verfahrens zu Lasten des Beschwerdeführers. Die Höhe der Kosten vor Bezirksgerichtspräsidium bestimmt sich dabei nach Art. 48 der Gebührenver- ordnung zum SchKG (GebVSchKG; SR 281.35). Die Verteilung der Kosten richtet sich hingegen nach der kantonalen Zivilprozessordnung (vgl. PKG 2002 Nr. 22). Gemäss Art. 122 ZPO wird die unterliegende Partei grundsätzlich zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Vorliegend wurde vorinstanzlich für den Betrag von Fr. 2'843.85.- provisorische Rechtsöffnung erteilt. Bei diesem Streit- wert ist gemäss Art. 48 GebVSchKG eine Spruchgebühr bis zu Fr. 300.- zulässig. Die von der Vorinstanz erhobenen Kosten für das Rechtsöffnungsverfahren in der Höhe von Fr. 250.- erweisen sich somit als verhältnismässig, zumal der Beschwer- deführer denn auch nicht weiter ausführt, inwiefern er mit den Kosten nicht einver- standen sei. Da der Beschwerdeführer im Rechtsöffnungsverfahren vor dem Be- zirksgerichtspräsidium unterlag, wurden ihm die angefallenen Verfahrenskosten gemäss Art. 122 ZPO auferlegt. Die Höhe der an die obsiegende Partei im Rechtsöffnungsentscheid zugesprochene ausseramtliche Entschädigung in der Höhe von Fr. 440.- richtet sich nach Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG und, bei Vertretung durch einen Anwalt, für die Auslegung der Angemessenheit nach den Honora- ransätzen des Bündnerischen Anwaltsverbandes (vgl. PKG 1990 Nr. 32). Gemäss Art. 3 der Bestimmungen über die Honoraransätze des bündnerischen Anwaltsver- bandes beträgt der Stundenansatz bei anwaltlicher Vertretung Fr. 220.-, was vorlie- gend bei Fr. 440.- zwei Arbeitsstunden des Rechtsvertreters des Beschwerdegeg- ners entspricht. Die von der Vorinstanz dem Beschwerdegegner zugesprochene ausseramtliche Entschädigung von Fr. 440.- kann, zumal er obsiegt hat und ihm offensichtlich Umtriebe entstanden sind, ebenfalls nicht als unangemessen bezeich- net werden.

9 Auch wenn der Beschwerdeführer geltend macht, er habe kein Geld, weil er ein Sozialfall sei und er deshalb diese Kosten nicht begleichen könne, müssen die angefallenen Kosten des Beschwerdeverfahrens und die ausseramtliche Ent- schädigung vom Beschwerdeführer bezahlt werden. Das Gericht kann aus diesem Grund nicht auf die Erhebung dieser Kosten verzichten. 5. X. bleibt es indessen – zumal es sich beim Rechtsöffnungsverfahren um ein summarisches Verfahren handelt (vgl. Art. 25 Ziffer 2 lit. a SchKG in Verbin- dung mit Art. 137 ff. ZPO) – unbenommen, mit allen ihm allenfalls zur Verfügung stehenden Beweismitteln innert 20 Tagen Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG beim ordentlichen Richter zu erheben. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 300.- dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG). Es wird, zumal dem Vertreter des Beschwerdegegners im Beschwerdeverfahren kein nennenswerter Aufwand ent- standen ist, keine ausseramtliche Entschädigung zugesprochen.

10 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 300.- gehen zu- lasten des Beschwerdeführers. Es wird keine ausseramtliche Entschädigung zugesprochen. 3. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: